Выдержка из работы:
Вокруг правового обычая как особого и достаточно специфического источника права ведутся традиционные дискуссии о его месте в регулировании общественных отношений, характере и способах проникновения в законодательство и перспективах дальнейшего развития. После более чем полувекового затишья эти дискуссии активизировались, проводятся диссертационные и иные исследования, обсуждаются судьбы правового обычая в ХХI веке.
Представляется, что внимание к проблемам правового обычая в современных условиях обусловлено поисками новых и восстановлением апробированных форм управления, развитием демократических институтов, децентрализацией государственной и общественной жизни в отдельных сферах, а также децентрализацией всей системы правового регулирования. Востребован правовой обычай в международном, региональном и местном правотворчестве, в целом ряде случаев и в федеральном законодательстве, в функционировании режима законности.
Реформа гражданского права последних лет перевела исследования в практическую плоскость. В настоящее время законодатель стал, как никогда активно использовать термины "обычай делового оборота", "местные обычаи", обращаться к категории "обычного" и т.п. Впервые появилось легальное определение обычая делового оборота, данное в ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).
Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ, не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается одним из последних (ст. 421 ГК РФ), а его применение на практике – явлением редким, почти исключительным.
Необходимость повышения статуса обычая как средства регулирования имущественных отношений вызывает потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника договорного права.
Цель выпускной квалификационной работы заключается в проведении комплексного исследования характерных черт правового обычая, определение места обычая в системе регуляторов гражданско-правовых отношений, выявление условий его практического применения, а также необходимости международной унификации торговых обычаев.
Достижение поставленной цели требует решения следующих задач:
- представить общую характеристику торговых обычаев (обычаев делового оборота), в том числе раскрыть их понятие, правовую природу, способы закрепления в праве, сферы применения;
Пунктом 2 ст. 5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой. Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст. 431 ГК РФ).
Из сопоставления ст. 5 "Обычаи делового оборота" и ст. 6 "Применение гражданского законодательства по аналогии" ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. С учетом изложенного вполне логично сделать вывод: обычай делового оборота как источник правового регулирования, широко применяемый не только национальным, но и международным законодательством, нуждается в законодательном установлении и закреплении. Между тем, пока стоит признать, что обычаи делового оборота в нашей стране не систематизированы, хотя неоднократно высказывалось мнение о необходимости составления сводов предпринимательских обычаев.
В целом можно назвать два способа их выявления: деятельность торгово-промышленных палат (сейчас публикуются обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли) и судебная деятельность, в ходе которой то или иное взаимоотношение сторон может быть признано обычаем делового оборота.
К наиболее часто применяемым в международной торговле обычаям, изложенным в кодифицированной форме, в первую очередь следует отнести Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс", разработанные Международной торговой палатой, исходя из сложившейся мировой практики. Документ не является международным договором и применяется при наличии ссылки на него в контракте.
Специфика обычаев делового оборота обусловлена тем, что появиться они могли только в обществе, в котором существуют товарно-денежные отношения, а нормы права не охватили все возможные варианты поведения участников. При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Многие обычаи после прохождения законодательного процесса в разных государствах становились правовыми нормами.